司法視野下自貿區行政審批改革研究

丁曉華

發表于《上海審判實踐》2015年第1

內容提要  上海自貿區行政審批改革呈現從行政審批到備案管理、從正面清單到負面清單、從中央集權到簡政放權、從立法先行到制度創新等四大轉變。在市場準入方面,行政審批被改為備案管理,體現政府對各類市場主體的準入管理,從高權狀態進入弱權狀態,從管制走向放松;在管理模式方面,正面清單模式被改為負面清單模式,凸顯“法無禁止皆可為”的市場法治新理念;在審批形態上,中央部委不斷下放審批權限,推動自貿區行政管理的簡政放權;在改革步驟上,自貿區推崇先行先試、風險可控、逐步完善的原則,以制度創新代替立法先行。對自貿區的備案管理行為,需研究其法律性質與司法審查要點;對負面清單管理模式,需探討負面清單制定主體的權限及面臨的法律協調等問題;行政機關取消或下放行政審批事項則可能面臨權限及程序的合法性質疑;制度創新引發的法律適用沖突,也需司法機關審慎甄別規范性文件的參考作用,并與立法機關建立良好互動與協作。

關鍵詞  自貿區  行政審批  備案  負面清單   

 

中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱“上海自貿區”)于201310月成立,又于20153月擴展區域。上海自貿區的發展,旨在按照國際化的市場監管水準,實現政府對經濟行為的最少干預,促進資金、人員、貨物、貿易的自由流動。在自貿區內,加快政府職能轉變,建立與國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政監管制度,是自貿區建設的重要內容之一。而自貿區創新行政管理的首要步驟,是改革行政審批制度,實現投資貿易從管制向自由的轉變,凸顯自由貿易區與非自由貿易區的差別。因此,對自貿區的行政審批改革進行研究,有助于發揮自貿區法治建設的示范效應,推進政府與市場新型關系的構建。

一、上海自貿區行政審批制度的四大轉變

當前,上海自貿區的行政審批改革主要體現為如下四大轉變:

轉變一:市場準入——從前置審批走向備案管理

在自貿區,將審批改為備案的變革主要體現在投資領域,具體包括:

1.外商投資領域。20138月全國人大常委會作出《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》(以下簡稱“《全國人大常委會調整行政審批決定》”),將與外商投資企業設立、分立、合并、經營期限等有關的11項行政審批內容改為備案管理。這一決定既是自貿區成立的法律起點,也是自貿區行政審批改革的首要舉措。為配合上述決定,上海市人大常委會也于2013926作出《關于在自貿區暫時調整實施本市有關地方性法規規定的決定》,對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資,停止實施《上海市外商投資企業審批條例》規定的審批,改為備案。20141228日全國人大常委會又作出《關于授權國務院在中國(廣東)、中國(天津)、中國(福建)自由貿易試驗區以及中國(上海)自由貿易試驗區擴展區域暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》,上海自貿區擴展至陸家嘴、金橋、張江,增加面積91.94平方公里,同時,行政審批改備案的內容,擴展至《臺灣同胞投資保護法》規定的有關行政審批。

2.對外投資領域,根據上海市政府出臺的《自貿區管理辦法》,自貿區內企業到境外投資開辦企業,實行以備案為主的管理方式,對境外投資一般項目實行備案制,從而提高境外投資便利化程度。

3.擴大服務業開放領域。上海自貿區選擇金融服務、航運服務、商貿服務、專業服務、文化服務以及社會服務領域擴大開放,我國《船舶登記條例》、《國際海運條例》、《征信業管理條例》等法規規定的行政審批、資質要求、股比限制、經營范圍限制等準入特別管理措施暫時停止,由國務院相關部門制定管理辦法,上海自貿區再作出配套規定。如,文化部發出《關于實施自貿區文化管理政策的通知》,上海市政府據此頒布《自貿區文化市場開放項目實施細則》,將部分審批事項改為備案。

轉變二:管理模式——從正面清單走向負面清單

長期以來,我國對外資準入采用正面清單管理模式,外商投資行為須參照《外商投資產業指導目錄》開展。這份目錄明確了鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目,據此,外商投資企業的設立、變更、分立以及合同章程等需要經過商務部、發改委、工商、稅務等多個部門的審核。而上海自貿區的行政審批改革,引入了負面清單管理模式,將針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施,或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。對負面清單之內的領域,外商投資項目實行核準制,外商投資企業設立和變更實行審批管理;對負面清單之外的領域,按照內外資一致的管理原則,外商投資項目實行備案制,外商投資企業設立和變更實行備案管理。

從形式上看,負面清單管理模式,只是圈定外資進入行業和經營范圍的表達方式的轉換,但從實質上探究,也是市場法治理念在自貿區轉變的體現。如果說正面清單管理模式展示的是嚴格的政府監管模式,僅清單允許和列明的范圍才允許外資進入;那么負面清單模式凸顯了自由市場經濟的理念,除清單列舉的禁止或限制外資進入的領域外,清單之外的領域均對外資開放。這一“法無禁止皆可為”的市場法治新理念,符合市場經濟發展的客觀需要,[1]同時也獲得了《上海自貿區條例》的明文確認。該《條例》第5條規定,要充分激發市場主體活力,法律、法規、規章未禁止的事項,鼓勵公民、法人和其他組織在自貿區積極開展改革創新活動。

當前,上海自貿區負面清單已經相繼發布2013版和2014版。2014版負面清單共有139條特別管理措施,與2013版相比,已經減少51條。[2]負面清單的不斷“瘦身”,可以凸顯政府不斷擴大投資開放、促進投資貿易自由化的決心和力度。

轉變三:審批形態——從中央集權走向簡政放權

簡政放權,是明確政府在市場、社會中的公共屬性地位,既包括政府向社會與市場放權,也包括上級政府向下級政府放權。[3]自貿區的行政審批改革包括暫停、取消或下放行政審批權等措施,不斷推動行政審批從中央部委集權走向政府簡政或向地方放權。

1.下放審批權限。在國務院印發《自貿區總體方案》后,國務院各部委、各直屬機構紛紛出臺相關的意見和通知,支持自貿區建設,而支持的主要舉措除了將審批改為備案,還包括將審批權限從中央下放至地方、從市政府下放至管委會。如國家質檢總局2013927印發《關于支持自貿區建設的意見》,將試驗區內特種設備生產單位許可、進口非法定計量單位計量器具審批等行政審批事項下放給上海市質量技術監督部門實施。另外,上海市政府也將其在自貿區的行政審批權下放至自貿區管委會?!蹲再Q區條例》第8條第2款規定,上海市人民政府在自貿區建立綜合審批、相對集中行政處罰的體制和機制,由自貿區管委會集中行使本市有關行政審批權和行政處罰權。

2.后置審批制度。自貿區的行政審批改革,也包括將前置審批改為后置審批,設立先照后證制度。如2013930,上海市工商行政管理局印發《關于中國(上海)自由貿易試驗區內企業登記管理的規定》,該《規定》第7條明確,除法律、行政法規、國務院決定規定的企業登記前置許可事項外,試驗區內企業取得營業執照后即可從事一般生產經營活動。先證后照改為先照后證,有利于企業降低市場準入成本。

3.取消行政審批。自貿區通過發布負面清單的方式,允許外資進入負面清單之外的領域。因而,負面清單的不斷“瘦身”,意味著原有的行政審批事項不斷減少。負面清單之外的領域,原有的行政審批事項被大量取消。如,2014724,國家認監委批復同意上海自貿區進一步深化外商投資認證機構的審批和監管改革,取消對設立質量管理體系認證機構的政策性限制,取消對上海自貿區境外認證機構駐華代表機構的備案,取消外資認證機構在上海自貿區設立非法人性質分支機構的審批,對上海自貿區外資認證機構簡化行政審批材料要求、加快審批時效。[4]

轉變四:改革步驟——從立法先行走向制度創新

自貿區的行政審批改革,不以稅收優惠等政策優惠為特點,而是按照先行先試、風險可控、分布推進、逐步完善的原則,將擴大開放與體制改革相結合,實現制度創新。

制度創新首先意味著,自貿區諸多制度改革需要突破現有法律法規的規定,體現先制度創新后立法確認的特點。如,2014625國家稅務總局發布《關于支持自貿區創新稅收服務的通知》,加快行政審批改革,對行政審批清單內常用涉稅事項實行網上“先備后核”,納稅人根據現有政策規定向稅務機關網上備案(備忘)后先行享受相關政策,稅務機關進行事后核實和監管。這一做法,突破了現有法律的規定,是立法創新之前實行的先行先試。

其次,制度創新也意味著臨時性和動態性。根據《全國人大常委會調整行政審批決定》,全國人大常委會授權國務院在自貿區暫時調整有關行政審批的期限是三年,對實踐證明可行的,修改完善相關的法律;對實踐證明不宜調整的,恢復施行有關法律規定。因而,自貿區的行政審批改革內容并非固定不變,而是帶有試驗性、試行性的特點,改革創新的內容可能通過立法修改加以固定,也可能因不適合實踐發展需要而被廢除。從當前改革的進展情況來看,不少改革措施已被立法所吸納。如自貿區企業注冊資本由實繳制改為認繳制的相關規定,降低準入門檻,改善投資環境,充分體現了市場準入“寬進”的理念,該制度已經通過20147月《公司法修正案》的頒布輻射至全國,充分發揮了自貿區的示范效應。

再次,自貿區制度創新主要遵循自下而上的路徑。自貿區是推進改革和提高開放型經濟水平的“試驗田”,不僅要在地方經濟發展上取得成功,還要提供法律、規則等制度產品,形成可復制、可推廣的經驗,發揮示范帶動、服務全國的積極作用。[5]因此自貿區的制度創新,需要自下而上先行先試,具體管理自貿區的上海市政府和自貿區管委會承擔著制度創新的主要職能。只有經自貿區試驗后,認為可以推行的創新舉措,才能從區內走向區外,從地方政策成為中央政策,在全國其他地區推廣。而自下而上創新的主要內容,既可能發生在暫停法律實施而出現的制度空白領域,也可能發生在上位法已有原則性規定但需要配套操作細則的領域。

二、自貿區備案行為的法律審查

(一)備案行為的法律性質

從字面意思理解,所謂備案,即存檔備查,對當事人的權利義務不會產生實際影響,因而應當屬于《最高人民法院關于執行<行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱“《司法解釋》”)規定的不可訴范圍。但仔細推敲相關法律法規之規定,情況也不盡如此。

以投資領域的備案行為為例。首先,在備案申請方面,備案申請人必須按規定提交材料,提交材料的內容與以往申請行政審批并無明顯不同;其次,在備案審核方面,備案機構對于不違反法律、法規,符合國家產業政策規定的,才會予以備案,對于不符要求的,備案機構可以不予備案并說明理由,因此,備案的過程,本身體現了行政機關的審查職權;再次,在備案效果方面,許多備案事項中,如果自貿區備案機構決定不予備案,備案申請人就無法開展后續的行為。如在境外投資領域,對于自貿區企業擬在境外開辦企業的,備案機構完成備案后制發《企業境外投資證書》,備案申請企業如果沒有獲得該證書,就不能辦理外匯、海關、外事等相關手續,也就無法實施境外投資;又如,外商投資在自貿區設立企業的,在申請設立備案后,如果備案機構不予備案的,備案申請人也無法去工商登記機關開展后續的企業設立登記事項??梢?,在上海自貿區,即使是負面清單外的投資領域,備案行為也構成了后續行政行為的前置條件,不備案就不賦予相應的行為能力,因而這種備案就帶有一定的行政許可因素,屬于可訴的行政行為范圍。

(二)備案行為的審查要點

基于上海自貿區對于打造國際化、法治化營商環境的重視,法院在對有關備案行為的行政爭議進行審理的過程中,要注重如下審查要點:

1.尊重國際規則。自貿區內的投資貿易金融創新要實現國際水準,政府行為也應緊隨相應的國際規則。因而,對自貿區備案行為的審查,不僅要依據國內法律法規確定的實體公正和程序公正要求,而且還要參考我國已經參加或擬參加的國際條約、協議、協定等對行政行為客觀性、合理性及公正性的要求。如備案行為符合國內法的標準,但不符合國際法領域關于投資貿易自由化規則而引發當事人訴訟的,或者雖然符合合法性要求但不符合自貿區行政主體承諾的作為義務的,行政審判應當參考相應的國際規則和自貿區承諾,督促備案管理機構加強整改,及時糾正不合法或不合理的準予或不予備案行為,履行自貿區對國內社會和國際社會承諾的推動貿易自由化義務。

2.推進矛盾協調。法院對涉自貿區備案行為進行審查時,一方面要遵循行政訴訟法和最高院《司法解釋》的法律適用規定,另一方面要依法保護自貿區制度創新的目標和任務,在參照規章和規章以下的規范性文件時,要對其合法有效性進行仔細辨別。在剛性判決無法解決法律適用沖突的情況下,宜大力開展溝通協調工作,加強與自貿區管委會、綜合執法機構等執法主體的溝通,同時了解行政訴訟原告訴求背后的真實利益需求,加強矛盾化解,在支持自貿區先行先試工作的同時,充分保障備案申請人及相關人的合法權益。

3.引入正當程序。正當程序意味著任何人,在受到不利益處分之前,必須被給予陳述和申辯的機會。[6]涉自貿區的備案行為,如果是備案申請人辦理后續行政手續的前置條件,則不予備案行為,對申請人而言,屬于不利益處分行為,阻礙了其后續行政登記或其他事項的辦理。準予備案行為,對公平競爭者或其它相關人造成不利影響的,也可能構成不利益處分行為。因而,對于不予備案或準予備案的理由與依據,備案機構不僅應當充分說明,而且還應當給予備案申請人或其他利害關系人陳述和申辯的機會,始能符合正當法律程序原則的要求。

三、負面清單管理模式中的法律問題

當前,自貿區負面清單的施行模式,在法律上也存在一些值得商榷之處:

首先是負面清單制定主體的權限問題。負面清單是將針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施,或業績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。由于負面清單之外的外商投資領域實行國民待遇,負面清單的瘦身,意味著施行市場準入國民待遇的領域的擴大。因而,負面清單的制定主體,必須具有修改我國外商投資管理政策的相應權限。當前,自貿區負面清單的制定主體是上海市人民政府,雖然其通過全國人大、國務院、上海市人大的層層授權,獲得了制定負面清單的權限,但事實上,這一權限的運作,仍然需要通過與國家各部委的大量協商進行,因而負面清單形式上由上海市政府制作并發布,但在決定主體、排除事項和程序上存在不確定性。[7]

其次是負面清單“瘦身”的合法性問題。自貿區行政審批改革的進展,主要通過負面清單“瘦身”及國務院各部門取消行政審批的方式來聯合實現。對于經過研究論證,應當取消的行政審批,如果屬于行政法規的,應當由國務院規定予以取消;如果屬于應當通過修改法律方式進行的,則應當由國務院依照法定程序提請全國人民代表大會常務委員會修訂相關法律規定。因此,負面清單的內容,還不能隨意減少,如果不依配套的法定程序進行法律法規的修改,負面清單擅自“減肥”可能存在行政僭越法律的風險。

再次是負面清單管理中法律協調的問題。負面清單內外商投資領域的管理,還涉及其他法律的全國性適用問題。如,盡管全國人大授權在上海自貿區暫停實施三資企業法規定的相關審批內容,但《公司法》仍然繼續適用于上海自貿區?!豆痉ā返谝话倬攀l有關外國公司的認定標準,仍然是絕對的成立地標準,外資可以在自貿區設立名義公司,再以名義公司投資進入負面清單列舉的領域??梢?,負面清單要實現有效監管,尚需與其他法律協調并同步運作。

四、自貿區取消、后置或下放行政審批的合法性問題

自貿區設立后,國務院各部委、各直屬機構不斷出臺相關的意見和通知,支持自貿區建設。這些意見和通知的主要內容包括行政審批的取消、后置或下放事項,由此產生的法律問題包括:

(一)設定主體是否合法

設定與取消相對而言,如果行政機關無權設定行政審批,那么取消行政審批即構成行政機關自我糾錯,不屬于行政審批改革的舉措。我國《行政許可法》對設定行政許可的權限作出了明文規定,如果行政機關不具備設定行政許可的權限卻設定了行政審批事項的,應當在全國范圍內取消,而不是為了呼應自貿區行政審批改革而僅在自貿區內取消。如保監會根據《保險法》和《保險公司管理規定》,發布《保險公司分支機構市場準入管理辦法》,明確了保險分支機構設立的審批條件,但顯然,保監會作為國務院直屬事業單位,并無權限設置《行政許可法》意義上的行政審批,因此對于其無權設置的行政許可事項,應當依法全部撤銷,而不是僅僅在自貿區取消。

(二)取消主體是否合法

按照行政許可法的要求,取消行政審批的主體應當與有權設定行政審批的主體保持一致。因此,國務院不能取消法律設定的行政許可,國務院各部門則不能取消行政法規設定的行政許可。如,前述國家認監委批復同意上海自貿區進一步深化外商投資認證機構的審批和監管改革,取消了對設立質量管理體系認證機構的政策性限制,這些舉措展現了國家認監委對上海自貿區建設的支持和創新,對外資認證機構而言無疑是重大利好。但《認證機構管理辦法》系由國家質檢總局制定的規章,國家認監委根據該辦法授權負責認證機構的設立和相關審批,由國家認監委以批復形式取消,是否構成越權,是存在疑問的。

(三)取消程序是否合法

取消行政審批實際上是修改法律法規或規章的一種形式,因而應當遵循立法法對于修法程序的規定。以國務院為例,雖然國務院在2014年不斷作出取消和調整行政審批項目等事項的決定,逐步取消和下放數量較多的行政審批項目,但始終明確,如果是取消和下放依據法律設立的行政審批事項,將依照法定程序提請全國人民代表大會常務委員會修訂相關法律規定。[8]但是,國務院各部委的做法卻沒有如此規范,當前國務院各部委大多采用意見、通知等方式,取消、后置或下放行政審批,因此,無論其目的多么符合自貿區制度創新的要求,其在程序上的合法性始終有待商榷?,F實生活中,不少部門甚至還以辦公廳的名義發文取消行政審批事項,其取消程序和權限更是值得質疑。

五、自貿區制度創新中的法律適用沖突

(一)法律適用沖突的甄別

當前,承載自貿區行政審批改革內容的文件,既包括全國人大常委會決定、國務院通知,又包括上海市人大常委會決定和市政府規章,同時國家工商總局、質檢總局、銀監會、證監會、保監會、中國人民銀行等機構和部門,也分別針對自貿區出臺相關政策文件。在制度創新過程中,這些不同位階的法律法規極易發生沖突。對此類沖突,原則上應當根據《立法法》進行甄別及認定。但是,由于低位階的規范性文件往往體現了自貿區制度創新的特點,因此,還需根據自貿區特點進行審慎判斷。在自貿區,對于與上位法相沖突的制度創新規定,制定機關應當獲得自上而下的層層授權,或者獲得更大的委托立法權。換言之,對于自貿區規范性文件在沒有上位法規定或者與上位法規定有沖突的情況下,通過先行先試方式確定的行政審批改革,應當從制定機關是否獲得合法授權的角度仔細甄別。

(二)規章及規章以下規范性文件的參考作用

根據新修正的《行政訴訟法》,對于行政行為的法律適用,規章只能作為參考而不是適用,因此規章以下的規范性文件不能作為判斷行政行為合法有效的依據。但是,自貿區奉行制度創新,其規范性文件關于審批改備案、取消或下放審批等內容已經突破或正在突破當前多部法律的市場管制規定。因此,在上海自貿區,不僅規章的參考作用大幅增強,而且規章以下的規范性文件的參考作用也不能忽視。誠如上海市第一中級人民法院在《涉中國(上海)自由貿易試驗區案件審判指引(試行)》中指出,自貿區作為試驗區,各類制度創新需要一定時間試錯,否則無法發揮試驗區的功能。在法律、法規、規章未規定的情況下,對相關行政行為的審查可參考自貿區關于先行先試內容的規范性文件。

(三)立法設計與司法實踐的協作

基于上海自貿區行政審批改革的動態運行特點,有關自貿區的立法應當設置合理的彈性空間,為制度創新提供廣闊的延伸度。同時,司法機關對于涉自貿區的行政審批爭議,也不能拘泥于法律條文,在自貿區創新舉措與現有法律法規相沖突的情況下,要努力尋找相關的規范性文件及其授權依據,確保行政審判結果不違背《行政訴訟法》和《立法法》等法律關于審判依據的基本原則,同時也不對自貿區的制度創新構成妨礙。以認繳資本制為例,當公司注冊資金只須認繳而不再實收,刑法中的虛報注冊資本罪、虛假出資抽逃出資罪等罪名在自貿區的適用就要作出相應調整。以外匯管理審批為例,自貿區投融資匯兌便利化、資本項目可兌換等將促進外匯管理審批行為進一步減少,因未經審批導致認定涉外借款合同、擔保合同無效的案件在自貿區也應作出相應調整。司法直面制度創新中的諸多法律問題,合理的司法應對,將對自貿區規則固化起到重要作用,同時也可以為立法設計提供務實的建議。立法與司法的良好協作與互動,有助于制度創新目的的實現。

綜上,上海自貿區行政審批改革以及由自貿區建設引發的政府簡政放權運動正在大刀闊斧進行中,積極研究行政審批改革中的法律問題,及時確定應對策略,有助于自貿區行政審批改革始終處于法治軌道,同時自貿區行政審批改革的合法合規運作,也可以發揮自貿區法治建設的示范效應,為我國其他區域和行業的行政審批改革提供可資借鑒的模板。



[1] 張淑芳:“負面清單管理模式的法治精神解讀”,載《政治與法律》2014年第2期。

[2] “中國(上海)自由貿易試驗區外商投資準入特別管理措施(負面清單)(2014年修訂)”,中國(上海)自由貿易試驗區網201471,http://www.china-shftz.gov.cn/PublicInformation.aspx?GID=8f7d8298-3462-4c6f-8cc8-8c42a315143c&CID=953a259a-1544-4d72-be6a-264677089690&MenuType=1(最后訪問時間:201491)。

[3] 魏瓊:“簡政放權背景下的行政審批改革”,載《政治與法律》2013年第9期。

[4]上海自貿區賦予外資認證機構發展新機遇,新華網2014724,http://news.xinhuanet.com/fortune/2014-07/24/c_1111789400.htm(最后訪問時間:2014830)。

[5] 趙瑞:“中國(上海)自貿區的發展戰略和法律規制”,載《南方論壇》2014年第5期。

[6] 羅智敏:“論正當程序與行政法的全球化”,載《比較法研究》2014年第1期。

[7] 傅蔚岡、蔣紅珍:“上海自貿區設立與變法模式思考———以暫停法律實施的授權合法性為焦點”,載《東方法學》2014年第1期。

[8] “國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定”,國務院網2014812,http://www.gov.cn/zhengce/content/2014-08/12/content_8974.htm,(最后訪問時間2014825)。

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